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欧洲跨界调解“多层次争端解决条款”的实例解读
作者:吴丹盈 洪泉寿 (作者单位:广东省东莞市第三人民法院 湛江市中级人民法院)  发布时间:2020-03-24 10:44:33 打印 字号: | |

    经济生活的国际化必然伴随着越来越多的跨境冲突,不同的国家因不同的法律体系,发生冲突后进行法律适用尤其困难,跨国冲突的解决如果单纯依靠裁判,争端解决的全过程乃至执行,都将面临迥异的法制、昂贵的金钱成本、漫长的时间成本。因此,商事仲裁似乎成为解决跨境冲突的最佳选项。但由于调解在程序上灵活性强,被视为解决跨境商业纠纷的另一选择。调解除了要考虑冲突各方国家的实体法规定,还要兼顾关于法律冲突和国际程序法的不同法律问题以及调解协议的可执行性问题。下面将以案件为例进行逐一阐述。

    “婚礼蛋糕条款”的约束力及自主性

    例一

    斯洛伐克特许经营商与德国特许经营商签订了用英文起草的特许经营协议。该特许经营协议载有下列条款:因本合同引起或者与本合同有关的任何争议,当事人应当首先根据最新修订的国际商会调解规则将争议提交调解程序。如果在提出调解请求后45天内,或在当事人书面规定的期限内,争议仍未按照上述规则得到解决,在超出提交调解的期限后,应根据国际商会仲裁规则,由一名或多名仲裁员按照仲裁规则进行仲裁。

    然而,关于冲突解决或适用法律的进一步条款并不存在。德国特许经营商拒绝支付特许经营费,理由是根据特许经营协议,斯洛伐克特许经营商应当提供某些服务。斯洛伐克特许经营商则以将终止特许经营协议相威胁并要求损害赔偿,并计划根据仲裁法则启动仲裁程序。德国特许经营商认为,由于现有的合同升级条款,在此之前,必须启动调解。

    斯洛伐克特许经营商与德国特许经营商所签订的协议中的上述条款被视为升级条款,在国际领域也被称为“多层次争端解决条款”或“多步骤争端解决替代条款”,有时被称为“婚礼蛋糕条款”。通常,这些条款规定ADR或调解必须首先启动;只有当这些程序失败时,才可以再启动仲裁程序。

    对于上述案例,首先应当确定各方所签署的“多层次争端解决条款”是否具有法律约束力。一般来说,由于缺乏全面的国际监管制度,必须适用各国的法律。按照“多层次争端解决条款”,当事人各方通常有(暂时的)放弃仲裁或诉讼的权利。尽管有放弃的权利,但在法院提起诉讼的法律效力通常依据各自所在国的法律确定。例如,美国法院在非诉讼程序完成之前,运用了“法院延缓诉讼程序的固有权力”。英国高等法院判例法规定,“多层次争端解决条款”在听证会结束之前通过延期而生效。四个大陆法系司法管辖区的法院也执行了非诉讼程序协议,即如果仲裁是以调解为先决条件,避开调解,直接提起仲裁,将大大影响仲裁的提起和进展,甚至关乎仲裁最终的效力。对于上述所举案例,根据协议规定,立即启动仲裁是不可接受的,调解必须在任何其他形式的法律争端解决之前启动。

    此外,如果主合同被认为无效,“多层次争端解决条款”仍然有效,所选择的解决争议办法不得因一方认为主合同无效而失败。

    调解所依据的实体法及程序法

    例二

    斯洛伐克特许经营商接受事先调解的必要性。在双方提出要求后,调解中心便会启动调解程序,并指定一名经常居住在维也纳的奥地利调解员。双方同意在奥地利的克拉根福进行调解。哪些实体法管辖调解协议?

    调解协议通常是与调解机构规定的规则配合使用的,或者由另一份由当事人共同签署的调解合同加以补充。管辖跨国界合同的法律是根据国际私法(或法律冲突规则)的规则制定的。国际私法由国内实体法的规则组成,这些规则决定了在冲突的情况下,可能适用哪些实体法。

    在欧洲,相关的冲突规则已载于2008年欧洲议会和理事会关于合同义务适用法律的第593/2008号条例(以下简称《罗马条例》)。《罗马条例》一般适用于ADR协议,因此也适用于调解协议。根据《罗马条例》第3条第1款第1项,当事人对调解协议所作的适用法律的明确选择必须得到遵守。

    如果没有选择适用于合同的法律,例如在本例子中,应确定是否有关于调解的默示选择呢?“多层次争端解决条款”的法律自主性反对主合同的“自动”选择适用范围,也不能从选择调解程序结束的地点推导出法律的默示选择。这与通常就仲裁程序选择地点提出的主张不同。这是因为在调解程序中,实际考虑主要是相关性,如调解地点的中立性、调解的可获得性或符合调解的成本效益。如果在调解协议方面没有明示或暗示的法律选择,则调解协议应授予其关系最密切的国家的法律管辖。

    调解的主要目的是达成和解,关系最密切的国家,还可以根据管辖主合同的实体法的相互作用、调解程序的进行、订立合同的语言及当事人的国籍等方面得出。根据这一推论,上述特许经营合同应受特许经营者经常居住地所在国的法律管辖,因德国是其惯常居住所,因此受德国的实体法管辖。

    有关调解员的协议的法律适用

    例三

    在上述例子下,各方当事人已与调解员另行订立协议,其中包括调解员的费用。在调解终止后,德国的特许经营商拒绝支付调解人议定的费用。首席执行官认为调解员的计费时间没有约定,哪部实体法与此有关?

    上述调解员协议为合同,规定当事人和调解员的权利和义务。与调解协议相对应,当事人可以根据《罗马条例》,明确选择适用于合同的法律。此外,如果没有明确的选择,仅提供法院地不足以证明适用法律的选择,法律的选择可以通过合同条款或案件的情况来证明。在上述例子中,没有对调解员的相关争议做出明确的法律适用选择,也无法证明所适用的法律。

    因此,提供服务的合同应受服务提供者——亦即本案中的调解员——经常居住国家的法律管辖。调解员合同通常被认定为提供服务的合同,因为通过调解员所进行的调解并不一定需要调解成功。本案件中的调解员合同由奥地利实体法管辖。如果当事方选择共同调解并选择多个调解员,通常是单独的调解员,但多边法律关系通常是由一个实体法管辖的。如果共同调解人不在一个地区或国家定居,适用的法律必须通过确定调解人合同与哪个国家最密切相关来确定。在这种情况下,可以使用管辖调解条款或协议的法律作为参考指标。

    调解达成的合意的可执行性问题

    例四

    在调解员的主持下,上述案件调解成功并达成和解,双方修改了特许经营协议。这最终协议由哪条法律管辖?

    和解协议通常具有双重性质:第一,它包含了解决争议和终止调解的实质性要求;第二,它具有程序方面的特点,并规定了可执行性方面的内容。在本案例中,管辖特许经营协议的实体法为德国实体法,因此,调解达成的协议所引起的争议也应当受德国实体法的管辖。当然,当事人也可以明确选择一个不同的实体法。在国际调解程序中通常建议当事人选择最终协议的管辖法律,并在最终协议中纳入明确的条款。

    选择调解达成的协议的执行法律适用,最好选择可预期的执行法律的国家实体法。根据《罗马条例》规定,欧洲联盟成员国应确保当事各方,或其中一方在其他各方明确同意的情况下,具备强制执行调解产生的书面协议的内容的可能性。

    《德国民事诉讼法典》规定,律师之间达成的协议,可根据相关法律获得强制执行力。在这方面,双方当事人既不受调解地的约束,也不局限于管辖最终协议的实体法。如果最终协议是根据一个国家的现行法律形成的可强制执行的契约(所有权),在另一个国家的执行取决于该契约是否根据双边或多边国际条约可强制执行。

    对此,在2012年12月12日,欧洲议会和理事会关于民商事案件管辖权和判决的承认与执行的第1215 /2012号决议(布鲁塞尔法规)具有特别重要的意义。依据该决议,调解达成的协议,在一个成员国为可执行性调解协议,除非在另一个成员国被撤销,或该执行将明显违反了该成员国的公共政策,其他成员国才可以予以拒绝执行。如案例中的一方当事人未能达到最终协议中规定的要求,另一方当事人可以申请在各自国家(如德国或斯洛伐克)申请强制执行,并根据布鲁塞尔法规在两国执行。

    调解失败下提起诉讼的管辖法院

    例五

    假设斯洛伐克特许经营商不接受调解方案,调解失败,上述调解条款在法律上将调解与诉讼结合起来。相反,当事人认为该条款无效。如果德国特许经营商计划让法庭确定调解协议是否具有法律约束力,他就必须提起诉讼,相比之下,斯洛伐克特许经营商可依次提起(否定)宣告判决诉讼,以便法院确定升级条款的法律效力。哪里可以提起诉讼?

    斯洛伐克特许经营商可以在他的住所被起诉,即公司在其法定所在地、中央管理机构或主要营业地注册。根据《罗马条例》,在与合同有关的事项中,居住在成员国的个人可以因履行有关义务的地点而在法院受到起诉。特许经营合同的主要义务是特许人向被特许人转让专有技术和提供特许经营概念。这些服务由斯洛伐克特许经营商提供。因此,斯洛伐克特许经营商具有能够向斯洛伐克法院提起诉讼的战术优势,以确定升级条款的法律效力。

    调解员要求各方给付费用的诉讼管辖

    例六

    调解失败后,调解员将发票给当事人。调解员协议已明确了调解员要求支付费用的权利。此外,调解员协议规定,各方当事人对调解费用应承担连带责任。由于当事人拒绝付钱给调解员,因此调解失败。调解员意图发起诉讼,将对双方当事人作为被告。

    根据《布鲁塞尔条例》第4条第1款,调解员可在德国法院起诉德国当事方,在斯洛伐克法院起诉斯洛伐克特许经营商。调解员不必启动两个独立的程序。相反,他可以根据《布鲁塞尔条例》第8条第1款,在一个诉讼程序中起诉双方当事人,条件是诉讼请求之间的联系紧密,以至于为了避免因单独诉讼而产生不可调和的判决的风险,可以合并审理和裁决。对于共同和多个债务人,如果这些行动基于同一事件,这些要求就得到了满足。因此,调解员可以选择在德国或斯洛伐克起诉双方当事人。此外,调解员可以在奥地利分别起诉双方当事人,因为奥地利是他履行调解服务的地点。

    然而,根据《布鲁塞尔条例》第8条第1款,不可能立即起诉双方当事人。因调解而引发的调解员付款纠纷,采用仲裁的方式往往不切实际,因仲裁费用往往高得令人望而却步。加上此类争端解决条款通常在合同谈判结束时起草,作为所谓的“午夜条款”,没有给予足够的时间和注意。若调解条款的措辞不完整或粗心大意,可能会导致不成文的调解协议。在现实世界的国际调解程序中,有关调解程序的实体法、调解协议引起的争议的司法管辖权,以及国际执行的法律问题日益增加,令调解程序更为复杂。在国际商务环境中工作的调解员应熟悉这些问题和相应的法律机制,并至少对它们有一个大体的了解。当事双方的律师也应该关注这些问题,同时谨慎和创造性地利用法律选择权。

   


 
来源:人民法院报
责任编辑:审管办